Опубликовано в журнале Outdoor Media
Автор – Гарий Напалков,
управляющий партнёр компании LEGALIGHT
С конца 2012 г. регулирование рекламы существенным образом не менялось. Но теперь операторы наружной рекламы конкурируют не столько между собой, сколько с другими медиаканалами, такими как интернет.
Федеральная антимонопольная служба (ФАС) России значительно меньше вмешивается в контент, размещаемый в сети и основное внимание уделяет зарегистрированным СМИ и контекстной рекламе (Письмо ФАС РФ от 28-08-2015 «О рекламе в сети Интернет»), несмотря на то, что реклама обращается к пользователям со страниц производителей, из постов блогеров, из социальных сетей.
Около 50% рабочего времени юристов тратится на согласование договоров. Однако большинство споров в суде по договорам на размещение связано с банальной неоплатой недобросовестным контрагентом.
Так зачем тратить время на согласование того, что не несет коммерческой ценности?
Базовыми условиями любой сделки на размещение рекламы являются:
1. Адресная программа
2. Качество размещения
3. Условия «Три О»: отчетность – отказ от размещения – ответственность
4. Дополнительные условия.
Адресная программа
Адресная программа как правило не вызывает затруднений, кроме случая, когда сотрудники правоохранительных органов просят идентифицировать – размещался ли этот постер на этой конструкции в этот период или нет, и на каком основании, а в адресной программе указан адрес в формате «2-ая опора от пер. с ул.Тукая». Чтобы не столкнуться с подозрением, что вы получили деньги не оказав услугу по размещению, лучше указывать четкие адресные ориентиры.
Качество
Качество размещения определяется состоянием инвентаря, сроками исправления недостатков конструкции и наличием контроля этого качества. Как правило за состоянием конструкции следят органы местного самоуправления. А за нарушение требований установлена ответственность, вплоть до демонтажа. Разумные и добросовестные операторы сами заинтересованы, чтобы их конструкции были чистыми и с подсветкой. Это ведь и их витрина. Так есть ли смысл обсуждать в какой срок будет заменена лампочка или восстановлена после урагана рекламная конструкция?
Три «О»
Отчетность. При согласовании в договоре требований к отчетности по размещению, как правило обсуждается количество объездов, сроки устранения недостатков размещения, а также условия компенсационного размещения. Однако самая большая проблема состоит в том, что обнаружить ненадлежащее размещение достаточно сложно. И еще сложнее его зафиксировать так, чтобы потом можно было предъявить это доказательство в суде.
В любом случае последствием нарушения станет прекращение отношений с оператором, либо значительная компенсация при следующем размещении. Количество и качество фотоотчетов является формальностью, поскольку подтверждает лишь один или два дня из месячного размещения, а при современных технологиях «подклеить» оторвавшийся на фотографии постер не составляет большого труда. Решением этой проблемы мог бы стать независимый аудит, на заключение которого ссылались бы стороны при разрешении споров о качестве.
Качество клиент определяет при выборе оператора и, к сожалению, никакими договорами нельзя исправить или компенсировать проблему уже оказанной услуги. Только требовать компенсации. А требование компенсации в суде за один отклеенный постер будет дороже, чем стоимость всего размещения на этой конструкции. Если нет разницы – зачем тратить на это время пока клиенты уходят в интернет.
Обсуждение ответственности для договоров на размещение, на мой взгляд, не очень продуктивное занятие: сложно придумать какую-то новую форму ответственности в наружной рекламе кроме штрафа, размер которого зависит от контракта с конечным клиентом.
Условие о том, что, если возражений по актам сдачи-приемки не поступило в 10-дневный срок, услуги считаются оказанными надлежащим образом и принятыми заказчиком, давно стало обычным для договоров оказания услуг. Различия могут быть только в сроках для предъявления претензий, которые зависят от бизнес-процессов партнеров. Обратить внимание следует на фактическое исполнение процедуры по отправке отчетности: документы по передаче оказанных услуг должны отправляться по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, заказным письмом с уведомлением о вручении, с описью вложения либо курьерской службой. Частая ошибка, что отправка осуществляется не от стороны по договору, а от компании группы, с которой заключен договор на почтовое обслуживание. Если документы отправлены, например от ООО «К», а договор с клиентом заключен от имени ООО «С» – будет очень сложно убедить суд, что отправлены именно ваши документы.
Дополнительные условия
Необходимость создания отчетных документов и подписания их в бумажных оригиналах обусловлено требованиями налогового и бухгалтерского законодательства.
На практике существует необходимость получить подтверждение размещения как можно быстрее, например, чтобы отправить в печать постеры, либо запустить «прокупку» поверхностей.
Не так давно судами стали восприниматься сделки, заключенные путем обмена электронными сообщениями. Не только электронные заявки или отчетность по договору, заключенному в письменной форме, признаются надлежащими документами, но и даже сам договор, заключенный путем обмена электронными сообщениями, признается действительным документом. В одном из арбитражных дел, судом было установлено, что несмотря на наличие подписанного сторонами на бумаге договора, последующий обмен электронными сообщениями был признан достаточным для изменения первоначальной сделки. (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2018 г. N 17АП-982/18).
При заключении сделок путем обмена электронными сообщениями требуется обратить внимание на полномочия тех лиц, которые обмениваются документами по мейлу. Если переписка ведется генеральным директором, то такую переписку можно признать в качестве доказательства совершения юридически значимых действий. Если же переписку ведет просто менеджер, у которого нет доверенности, то это просто переписка и однозначно подтвердить, что сделка заключена - возможности уже не будет. (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 января 2017 г. N Ф05-21194/16 по делу N А40-118301/2015).
Для оптимального решения я предложил бы заключать договор путем подписания единого документа и закреплять в нем возможность согласования адресных программ по электронной почте с использованием заранее оговоренных электронных адресов представителей.
Необходимо отметить, что даже без такого условия, есть возможность признавать согласованными адресные программы, не подписанные в бумаге. Так например, если при выполнении сторонами договора, вы ранее пользовались электронной почтой, после чего оплачивали соответствующие услуги по размещению или иные услуги, такое поведение может быть признано сложившимся обычаем и отказ контрагента оплатить услуги или оказать оплаченные услуги может быть признан неправомерным. (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12 ноября 2015 г. N Ф04-26505/15 по делу N А02-458/2015)
Я не призываю завтра же отказаться от бумажного акта или приложения. Но если заранее оговорить возможность согласования адресных программ по электронной почте, то можно даже с такой перепиской потребовать от контрагента выполнения своих обязательств, если вдруг бумажные документы в итоге подписаны не были.
Самый актуальный вопрос для всех договоров оказания услуг – это возможность Исполнителя брать штраф за отказ заказчика от размещения.
К сожалению, не существует единого подхода к этому вопросу (хотя в отношении потребителей – практика устоялась и однозначно свидетельствует о том, что брать денег со «слабого» нельзя).
Исполнитель всегда мог отказаться от договора, но при этом возместив заказчику понесенные им убытки. Заказчик мог отказаться, возместив только понесенные исполнителем расходы (ст.782 ГК РФ).
В марте 2014 г. Пленум ВАС решил, что за расторжение договора услуг можно брать плату (не штраф) с заказчика. (п.4 Постановление Пленума ВАС №16 от 14-03-2014 «О свободе договора и ее пределах»). Оператор получил право при отказе клиента от размещения, требовать оплату компенсации. Эта компенсация может быть равна стоимости месячного размещения или иной обоснованной сумме. Главное обоснованной.
Однако вскоре ВАС РФ расформировали и вышло Постановление Пленума Верховного Суда РФ в конце 2016 г., по которому взыскание платы за отказ от договора признано ничтожным, если право на отказ установлено императивной нормой ГК РФ – такой, которая не предусматривает возможность установить сторонам варианты поведения. (Пример: каждая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону за один месяц (ст.610 ГК РФ).
«Если право на односторонний отказ от исполнения обязательства или на одностороннее изменение условий обязательства установлено императивной нормой, например абзацем вторым пункта 2 статьи 610 ГК РФ, то включение в договор условия о выплате денежной суммы в случае осуществления стороной этого права не допускается (пункт 1 статьи 422 ГК РФ). Такое условие договора является ничтожным, поскольку оно противоречит существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства (пункт 2 статьи 168 и статья 180 ГК РФ).» (п.15 Пленума ВС №54 от 22-11-2016).
Тем не менее, и сейчас есть оригинальные решения суда, в которых поддерживается мнение, что в коммерческом обороте можно устанавливать плату за расторжение договора оказания услуг любой из сторон, в том числе и заказчиком.
Основанием для такого вывода суда является тот факт, что Пленум ВАС от 2014 года прямо определил, что норма ст.782 ГК РФ диспозитивная, а значит никаких нарушений императивных требований нет. (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 5 мая 2017 г. N Ф07-2425/17 по делу N А56-5652/2016)
Размещение наружной рекламы во многом стало типовой услугой, за исключением размещения новых цифровых форматов. На рынке установился стандарт размещения рекламных материалов. При этом до сих стороны тратят большое количество времени на то, чтобы согласовать условия договоров, которые не несут существенной ценности для бизнеса. Внедрение единого стандарта позволит существенно сократить время заключения сделки от момента обращения до момента размещения.
Одним из ограничений по быстрому размещению макетов может быть только содержание рекламного сообщения, размещаемого на цифровых и обычных носителях.
Требования к содержанию рекламы, а также требования к персональным данным, которые должны быть соблюдены при размещении рекламных сообщений в том числе интерактивных, являются темой самостоятельного большого разговора.
